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Décimo Circuito abraça a sólida economia da lei antitrust na opinião afirmando a concessão de sentença sumária do Tribunal Distrital à Defendant-Appellee Mylan no processo de Monopólio EpiPen da Sanofi

Aug 4, 2022 6:31 AM ET

MCLEAN, VIRGINIA - AUGUST 2, 2022 - Num marco opinion datado de 29 de Julho de 2022, os E.U.A. O Tribunal de Recurso da Décima Circunscrição aplicou princípios sólidos da economia da lei antitrust para afirmar a concessão da sentença sumária do tribunal distrital à ré e à appellee Mylan, Inc. e à appellee Mylan Specialty, LP (colectivamente "Mylan"). O caso, In re EpiPen (Epinephrine Injection, USP) Marketing, Sales Practices and Antitrust Litigation, No. 21-3005, 2022 WL 3009140, foi objecto de recurso por parte da U.S. District Court for the District of Kansas, No. 2:17-MD-02785-DDC-TJJ, 507 F. Sup. 3d 1289 (D. Kan. Dec. 17, 2020), a que presidiu o Juiz Daniel D. Crabtree. O Juiz Bobby R. Baldock foi o autor do parecer para o Décimo Circuito.

O parecer do Décimo Circuito abraçou princípios-chave da análise económica sólida do direito defendida no brief amicus curiae escrito por J. Gregory Sidak e submetido ao Tribunal em nome de Mylan. Jeffrey A. Lamken de MoloLamken LLP serviu como conselheiro de registo no briefing. O parecer do Décimo Circuito citou a bolsa seminal do Juiz Richard Posner e William Landes (incluindo o seu artigo pioneiro de 1981 Harvard Law Review, "Market Power in Antitrust Cases"), Juiz Robert H. Bork, Juiz Frank H. Easterbrook, William Nordhaus, Paul Samuelson, George Stigler, e Joseph Schumpeter.

Sanofi-Aventis U.S., LLC ("Sanofi") tinha acusado a Mylan de monopolizar o mercado de injectores automáticos de epinefrina (EAIs), como a EpiPen da Mylan e a Auvi-Q da Sanofi. Citando a observação duradoura do Juiz Learned Hand em United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416, 430 (2d Cir. 1945) ("Alcoa"), o Décimo Circuito observado: "[I]n o mercado de auto-injectores epinefrina[,] em vez de competir em o formulário, Mylan e Sanofi competiram para o formulário. A concorrência legítima da Mylan para o formulário não deve agora expô-lo a responsabilidade. "O concorrente bem sucedido, tendo sido instado a competir, não deve ser virado para cima quando ganhar". Sem qualquer prova de dano para concurso - em oposição ao dano de concurso - a Sanofi não pode apresentar este caso a um júri."

O Décimo Circuito repudiou assim o testemunho económico perito da Professora Fiona Scott Morton da Escola de Gestão de Yale e da consultoria Charles River Associates em nome da Sanofi, que o tribunal distrital excluiu em parte em Daubert grounds. "Em última análise, a principal preocupação de Scott Morton [carga de entrada efectiva] 'teste' seria a protecção não do bem-estar do consumidor, mas de competitores", escreveu o Sr. Sidak no seu amicus brief. Consistente com o resumo do Sr. Sidak enfatizando que "a lei antitrust dos EUA promove '"a protecção de competição, não de competitores","" o Décimo Circuito "rejeita[ed] o[e] convite" para "suplantar ou complementar [o seu] bem-estar do consumidor com um quadro de escolha do consumidor". Citando os escritos do Juiz Bork, o Tribunal observou que "[i]ntroduzir um quadro de escolha do consumidor, mesmo como um suplemento ao padrão de bem-estar do consumidor, pode inapropriadamente re-entrigir os tribunais no que o Juiz Bork chamou o 'paradoxo antitrust'".

Ao chegar à sua conclusão, o Décimo Circuito invocou expressamente "os pontos de vista de Joseph Schumpeter sobre empreendedorismo e inovação subjacentes", a jurisprudência antitrust do Supremo Tribunal sobre monopolização, "a hipótese de Schumpeter de que a concorrência imperfeita é a 'fonte da inovação e da mudança tecnológica,'" e o D.C. Observação do Circuit em 2001 em Estados Unidos v. Microsoft, citando o tratado de Schumpeter "Capitalismo, Socialismo e Democracia", que, "'[i]n mercados tecnologicamente dinâmicos, . . . a consolidação pode ser temporária, porque a inovação pode alterar completamente o campo"".

Citando a opinião do Juiz Posner em Products Liability Insurance Agency, Inc. v. Crum & Forster Insurance Companies, 682 F.2d 660, 663 (1982), que o resumo do Sr. Sidak tinha citado e enfatizado, o Décimo Circuito observado: "'Agora há um sentido em que eliminar mesmo um único concorrente reduz a concorrência. Mas não é o sentido que é relevante para decidir se as leis antitrust foram violadas"". Citando a citação do Juiz Posner de Shakespeare de Hamlet em University Life Insurance Co. of America v. Unimarc Ltd., 699 F.2d 846, 853 (7th Cir. 1983), que o resumo do Sr. Sidak também tinha citado e enfatizado, o Décimo Circuito observou: "'Que "há uma providência especial na queda de um pardal" . . . não é a filosofia contemporânea de antitrust".

Fundado em 1999 por J. Gregory Sidak, Criterion Economics, Inc. fornece testemunho económico especializado e consultoria em procedimentos legais em todo o mundo. Informações adicionais aparecem em https://www.criterioneconomics.com/.

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Job Title: Chairman